Le droit à l’écoute des start-ups : un regard d’Asie du Sud-Est

Le droit français, auquel il a été longtemps reproché un manque de souplesse et donc une inadaptation aux bouleversements technologiques auxquels nous assistons depuis une vingtaine d’années a réalisé des progrès considérables pour être davantage à l’écoute de l’impératif d’agilité et de rapidité des start-ups. L’exemple de l’Asie du Sud-Est, dont Singapour constitue la capitale économique et la plateforme régionale pour tous les investissements dans la zone, est à cet égard particulièrement éclairant. Les explications de Renée Kaddouch, docteur en droit, avocat à la Cour (Paris), foreign Lawyer (Singapore), co-associée fondatrice Genesis avocats Singapore*.

Singapour est considéré par la Banque mondiale comme le pays où faire des affaires est le plus simple. Outre sa fiscalité particulièrement attractive, la création d’une « private company limited by shares » (société par actions non cotée) est très rapide : le certificate of incorporation (équivalent du Kbis) est délivré le lendemain de la signature de la documentation de constitution.

Singapour a également fortement investi dans la recherche et l’innovation, les pouvoirs publics ayant pris, dès 2000, le virage de l’économie de la connaissance.

De fait, Singapour est parfois décrite comme le "paradis des start-ups" ou la "Silicon Valley de l’Asie du Sud-Est", pour plusieurs raisons.

La fiscalité y est très favorable (exemption partielle d’impôt sur les sociétés les trois premières années d’exercice, pas de taxation des dividendes, pas de taxation des plus values de cession). En outre, elle offre une grande sécurité juridique, notamment du fait de la stabilité fiscale, et un environnement judicaire dénué de corruption.

Pour ces raisons, Singapour est devenue un hub régional en matière d’investissement en capital. Ainsi, de nombreux projets dans les pays de la région sont financés depuis Singapour, les fonds étant transférés localement au fur et à mesure des besoins via des apports en compte courant ou de l’apport en capital dans la société constituée dans le pays concerné, s’il y a lieu avec un partenaire local.

Le droit singapourien, imprégné de common law est, du fait de sa grande souplesse, particulièrement adapté à la réalité d’une start-up, tant dans la vie que dans le financement de celle-ci.

Un droit adapté à la vie de la start-up

Comme le droit français, le droit singapourien ne donne pas de définition de la start-up. Celle-ci est, comme en France, une réalité économique (et technologique) mais non un concept légal.

Si des salariés sont recrutés à Singapour, le droit du travail singapourien pourra s’appliquer. Il est très favorable à l’employeur puisque, dès lors que le salarié reçoit un salaire supérieur à 4.500 dollars singapouriens (environ 3 000 euros), le titre IV de l’employment act est exclu et les conditions de travail régies par la volonté des parties (Jusqu’au 1er avril 2019, la totalité de l’employment act était inapplicable aux salariés gagnant plus de 4 500 SGD par mois mais, depuis cette date, seul le titre IV, concernant les conditions de travail, reste inapplicable). Même lorsqu’il trouve application, l’employment act est particulièrement souple puisque, par exemple, les conditions de la rupture sont définies entre les parties et le licenciement du salarié ne repose pas nécessairement sur la démonstration d’une cause réelle et sérieuse, la seule exigence dans ce cas étant le respect d’un préavis et l’absence de « wrongful dismissal » (qui s’apparente à un licenciement pour une raison discriminatoire ou pour empêcher le salarié de recevoir un avantage auquel il a normalement droit du fait de son contrat ou, encore, pour le sanctionner d’avoir exercé un droit).

Les autorités de Singapore ont d’ailleurs mis en place un écosystème afin de favoriser le développement des start-ups, ce qui passe, notamment, par un programme de subventions, sous certaines conditions, accessibles aux start-ups implantées localement (pour un panorama, v. notamment, https://www.fccsingapore.com/fr/business-services/connaitre-les-dispositifs-aides/subventions-et-prets).

La private company limted by shares (équivalent de la SAS) est la forme juridique la plus courante utilisée par les sociétés, y compris par les start-ups. Elle peut ne comprendre qu’un actionnaire et l’actionnariat étranger n’est pas limité.

La seule limite est de nommer un director (équivalent de membre du conseil d’administration, le board of directors dirigeant la société collectivement) « ordinarily resident », donc soit un citoyen singapourien soit un résident permanent, ou dans certaines conditions seulement, un simple étranger titulaire d’un visa de travail (employment pass). Pour satisfaire à l’obligation légale, il est possible de nommer un prête-nom qui n’a aucun pouvoir de décision. Les autres directors peuvent être étrangers.

Le processus de création de la société est très simple et très rapide (quelques jours) : les documents d’immatriculation sont signés par les souscripteurs, puis la constitution (équivalent aux statuts) sont générés automatiquement et enfin le BizFile (équivalent du Kbis) est délivré.

La difficulté majeure réside dans l’ouverture d’un compte bancaire, qui, contrairement au droit français, intervient a posteriori, une fois la société constituée. Pour des raisons tenant aux abus constatés pendant plusieurs années, et utilisant la private company limited by shares comme un moyen d’évasion fiscale, il est de plus en plus difficile d’ouvrir un compte bancaire. La banque choisie décide souverainement en fonction des éléments présentés par les associés de nature à démontrer la réalité de l’activité.

Le droit des sociétés singapourien ne connaît pas les règles impératives du droit français, ce qui permet une grande souplesse dans le fonctionnement de la société. Citons par exemple l’absence de prohibition des clauses léonines (qui permet donc la création d’actions de catégories dont l’une se verrait attribuer la totalité des bénéfices), ou l’absence de principe de révocabilité ad nutum des dirigeants (qui permet donc d’insérer dans les contrats de services une clause indemnisant le director en cas de révocation sans justes motifs).

Cette souplesse du droit s’avère particulièrement bienvenue dans les opérations de financement de start-ups.

Un droit adapté au financement de la start-up

Les préoccupations des parties sont similaires à celles des parties à la négociation d’une opération de capital investissement française. Les fondateurs souhaitent être dilués le moins possible et diriger la société avec un maximum de liberté tandis que les investisseurs souhaitent contrôler leur investissement et pouvoir le réaliser à un horizon de quelques années, en réalisant une plus value importante. Dans les deux cas, également, l’intuitus personae joue un rôle majeur. Les investisseurs, quel que soit le stade de la vie sociale, prendront la décision d’investir d’abord et avant tout en fonction de l’équipe attachée au projet. En d’autres termes, un subscription and shareholders’ agreement (contrat d’investissement et pacte d’actionnaires, qui sont fréquemment regroupés dans un même document, compte tenu de la simplicité de l’opération d’augmentation de capital ; v. infra) contiendra les mêmes clauses standard qu’un pacte d’actionnaires de droit français en pareille matière : des clauses relatives au transfert des actions, à la gouvernance de la société, à la sortie, à la propriété intellectuelle (particulièrement importantes, les sociétés étant des sociétés technologiques), des garanties, des engagements spéciaux des actionnaires fondateurs (exclusivité, non-concurrence et non sollicitation, etc. ; sur l’ensemble de la question, Kaddouch R., La négociation d’une opération de capital investissement à Singapour, JCP E 2015, n° 1370).

Les différences avec le droit français sont de plusieurs ordres et tiennent fréquemment à la méfiance du droit singapourien vis-à-vis de l’ordre public, dont la conception diffère radicalement. L’ordre public vise moins à protéger les parties présumées plus faibles qu’à garantir la liberté contractuelle, appréhendée comme un corollaire de la liberté du commerce. Autrement dit, l’ordre public n’est pas, comme en droit français, un corpus de règles impératives limitant la liberté contractuelle mais au contraire la liberté contractuelle elle-même. Certes, le droit singapourien protège certains contractants, comme les épargnants ou les consommateurs, mais le droit des sociétés est largement abandonné à la volonté de ses acteurs.

En premier lieu, les clauses de non-concurrence seront regardées avec méfiance par le juge qui auraient à en connaître, y compris en dehors d’une relation salariée. La clause doit être strictement limitée dans le temps (en pratique 12 ou 18 mois) et dans l’espace (souvent limitée à la zone ASEAN), et être justifiée par des considérations légitimes visant notamment à protéger l’activité de l’entreprise. La rémunération n’est pas obligatoire, mais bien entendu, l’existence d’une contrepartie financière aura tendance à valider certaines clauses qui auraient été autrement jugées invalides.

En second lieu, le droit singapourien ne reconnaît pas légalement l’existence du droit préférentiel de souscription de l’actionnaire, contrairement au droit français (C. com., art. L. 225-32). Par conséquent, les actionnaires d’une société de droit singapourien qui désireraient faire rentrer un investisseur au sein de celle-ci n’auraient pas à supprimer le droit préférentiel de souscription, ce qui simplifie considérablement le processus d’augmentation de capital (v. infra). Ils doivent simplement respecter l’éventuelle clause anti-dilution prévue, le cas échéant, dans un pacte d’actionnaires qui permettrait aux actionnaires anciens de souscrire à l’augmentation de capital en cours, aux mêmes conditions de prix.

Une autre différence essentielle avec le droit français tient à l’absence de valeur nominale des actions (depuis les modifications du Companies Act – la loi fondamentale sur les sociétés – en vigueur depuis le 1er juillet 2015). Concrètement, cela signifie que le calcul du nombre d’actions à émettre est effectué librement, en fonction de la valeur de la société, sans que les autres actionnaires ne soient dilués du seul fait d’un capital antérieur beaucoup plus faible. Il n’existe donc pas de prime d’émission.

Enfin, le processus d’augmentation du capital lui même est considérablement simplifié par rapport à celui prévalant en français (que les actions à émettre soient des actions ordinaires ou des actions de préférence). L’étape initiale est la signature du bulletin de souscription (application for shares) que suit le virement des fonds correspondants. Les actions sont émises par décision du board of directors, qui approuve le nouvel actionnaire, et confirmation de l’assemblée (qui modifie également la constitution pour décrire, le cas échéant, les droits attachés aux preferred shares émises. Enfin, les décisions sociales correspondantes sont déposées à l’ACRA (équivalent du greffe) avec mise à jour du BizFile et des registres sociaux correspondants, qui sont également publics.

Le droit singapourien ne connaît pas la différence entre apports en nature et apports en numéraire et le processus d’augmentation est similaire dans les deux cas. Puisqu’il n’existe pas de droit préférentiel de souscription, aucun rapport d’un auditor (commissaire aux comptes) n’est émis avant l’émission des actions, ni a fortiori, quand les actions sont payées en nature, aucun rapport spécial d’un commissaire aux apports. Il n’existe pas non plus de différence entre l’émission d’actions ordinaires ou celle de preferred shares et, ici encore, aucun rapport spécial d’un auditeur, qui s’apparenterait au commissaire aux avantages particuliers, n’est requis.

Le droit français aurait pu s’inspirer de ces solutions dans la réforme des actions de préférence contenue dans la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises (TA AN n° 258, 2018-2019, art. 100, ci-après la « loi PACTE ») adoptée définitivement à l’Assemblée nationale le 11 avril 2019 (et pour laquelle le Conseil constitutionnel doit encore se prononcer). Cette loi, constatant le peu de succès des actions de préférence dans la pratique, a notamment introduit la possibilité d’attacher un droit de vote plural auxdits titres, ce que l’article L. 225-122 du Code de commerce interdisait jusqu’au vote de la loi.

Il nous paraît peu probable que cette ouverture rende plus attractives les actions de préférence pour les praticiens. En effet, en France comme à Singapour, du fait d’une standardisation croissante des opérations de capital investissement, les droits particuliers attachés aux actions de préférence sont quasiment systématiquement les mêmes : liquidation préférentielle, droit de conversion, droit de remboursement et aménagement d’un ratchet, via la conversion en actions ordinaires (parfois simultanément, parfois isolément). En d’autres termes, ce qui limite selon nous l'utilisation des actions de préférence en France, ce n'est pas l'absence de vote plural, autorisé à Singapour et pourtant très rarement utilisé. C'est surtout d'une part les coûts de transaction inhérents à leur émission (l'intervention des divers commissaires n'est pas gratuite...), et les mécanismes de protection des différents porteurs qu'il conviendrait d'alléger et, sous réserve de respecter certains droits, d'organiser dans les statuts ou le pacte d’actionnaires (au lieu de prévoir des réunions de porteurs qui alourdissent le processus d’augmentation de capital).

Le législateur a cependant choisi la voie opposée puisque la loi PACTE élargit les cas de recours obligatoire à un commissaire aux avantages particuliers en cas d’émission d’actions de préférence au profit de tiers acquérant la qualité d’associé du fait de la souscription, c’est à dire en pratique les investisseurs d’un tour de table.


* Cet article est la transposition de mon intervention au colloque de l’Association Française des Docteurs en Droit organisé par Monsieur Le Doyen Jacques Mestre, le 17 janvier 2019.

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